|
Введение
В настоящее время под источниками права в
юридико-техническом смысле в общей теории права,
как правило, понимается совокупность форм и
средств внешнего выражения и закрепления
правовых норм. Другими словами, это те
национальные законы, подзаконные нормативные
правовые документы, международные договоры и
акты неписаного права, которые содержат нормы,
регулирующие международные немежгосударственные
невластные отношения.
Если обобщить все мнения, которые высказывались
и высказываются сегодня в литературе по
международному частному праву относительно видов
источников МЧП, то в их перечень следовало бы
включить:
• внутреннее законодательство государств;
• международные договоры;
• судебные прецеденты;
• международные и внутригосударственные правовые
обычаи и обычаи делового оборота;
• правовую доктрину;
• право, творимое самими участниками
общественных отношений.
Однако, на наш взгляд, не все категории из числа
перечисленных выше действительно можно отнести к
числу источников международного частного права.
Поэтому, не вдаваясь в подробности
характеристики их содержания, остановимся
предварительно на анализе сущностной основы и
способности указанных образований
непосредственно регулировать правовыми
средствами невластные отношения в международной
сфере.
Цель контрольной работы – изучить источники
международного частного права.
Задачи работы – охарактеризовать понятие
источников международного права; обозначить виды
и соотношение источников международного частного
права.
1. Понятие источников международного права
Термин «источники права»
употребляется в двух значениях — материальном и
формальном. Под материальными источниками
понимаются материальные условия жизни общества.
Формальные источники права — это те формы, в
которых находят свое выражение нормы права.
Только формальные источники права являются
юридической категорией и составляют предмет
изучения юридических наук, в том числе
международного права. Под источниками
международного права можно также понимать и
результаты процесса нормообразования.
Статья 38 Статута Международного
Суда ООН содержит перечень источников
международного права, на основании которых Суд
должен решать переданные на его рассмотрение
споры. К ним относятся:
a) международные конвенции, как
общие, так и специальные, устанавливающие
правила, определенно признанные спорящими
государствами;
b) международный обычай как
доказательство всеобщей практики, признанной в
качестве правовой нормы;
c) общие принципы права, признанные
цивилизованными нациями;
d) судебные решения и доктрины
наиболее квалифицированных специалистов по
публичному праву различных наций в качестве
вспомогательного средства для определения
правовых норм.
Под общими международными
конвенциями понимаются договоры, в которых
участвуют или могут участвовать все государства
и которые содержат такие нормы, которые
обязательны для всего международного сообщества,
то есть нормы общего международного права. К
специальным относятся договоры с ограниченным
числом участников, для которых обязательны
положения этих договоров.
Международным обычаем, составляющим
норму международного права, может стать такое
правило поведения субъектов международного
права, которое образовалось в результате
повторяющихся однородных действий и признается в
качестве правовой нормы.
Повторение действий предполагает
продолжительность их совершения. Но
международное право не устанавливает, какой
период необходим для формирования обычая. При
современных средствах транспорта и связи
государства могут быстро узнавать о действиях
друг друга и, соответственно на них реагируя,
выбирают тот или иной образ поведения. Это
привело к тому, что
фактор времени уже не играет, как прежде, важную
роль в процессе рождения обычая.
Решения международных организаций,
выражающие согласованные позиции государств,
могут явиться отправным моментом для образования
обычая.
С возникновением правила поведения
процесс образования обычая не завершается.
Только признание государствами в качестве
правовой нормы превращает то или иное правило
поведения государств в обычай.
Обычные нормы имеют такую же
юридическую силу, что и договорные нормы.
Квалификация правила поведения в
качестве обычая является сложным вопросом. В
отличие от договорных норм, обычай не
оформляется каким-либо единым актом в письменном
виде. Поэтому для установления существования
обычая используются вспомогательные средства:
судебные решения и доктрины, решения
международных организаций и односторонние акты и
действия государств.
К судебным решениям, которые
являются вспомогательным средством, относятся
решения Международного Суда ООН, других
международных судебных и арбитражных органов.
Передавая спор в Международный Суд ООН или
другие международные судебные органы,
государства нередко просят их установить наличие
обычной нормы, обязательной для спорящих сторон.
Международный Суд ООН в своей
практике не ограничивался констатацией
существования обычаев, но давал им более или
менее четкие формулировки. В качестве примера
можно назвать решение Международного Суда ООН по
англо-норвежскому спору о рыболовстве 1951 года,
содержащее, в частности, определение обычной
нормы, в соответствии с которой прибрежные
государства могли в качестве исходной линии для
отсчета ширины территориальных вод применять и
прямые линии.
В некоторых случаях судебные решения
могут положить начало формированию обычной нормы
международного права.
В прошлом труды выдающихся ученых в
области международного права часто
рассматривались в качестве источников
международного права. В настоящее время также
нельзя исключать значение доктрины
международного права, которая в некоторых
случаях способствует уяснению отдельных
международно-правовых положений, а также
международно-правовых позиций государств. В
частности, спорящие стороны в своих документах,
представляемых в международные судебные органы,
используют иногда мнения специалистов по
различным вопросам международного права
[4;33-39].
Вспомогательным средством для
определения существования обычая являются
односторонние действия и акты государств. Они
могут выступать как доказательство признания
того или иного правила поведения в качестве
обычая. К таким односторонним действиям и актам
относятся внутренние законодательные и другие
нормативные акты. Международные судебные органы
для подтверждения существования обычной нормы
нередко прибегают к ссылкам на национальное
законодательство.
Несмотря на интенсивный процесс
кодификации международного права, значение
обычая в международной жизни сохраняется. Одни и
те же международные отношения могут
регулироваться для одних государств договорными
нормами, а для других — обычными [1;78].
2. Виды и соотношение источников международного
частного права
2.1. Внутреннее законодательство государств
В современном мире существуют два основных
подхода к проблеме регулирования международных
немежгосударственных невластных отношений на
уровне национального законодательства. Для
первого из них характерно закрепление норм
международного частного права в многочисленных
отраслевых законах и подзаконных актах
внутреннего права. Специфика второго состоит в
принятии государством специальных
кодификационных законодательных актов по
вопросам МЧП.
Российская Федерация относится к числу
государств, в которых не существует единой
национальной кодификации норм международного
частного права. В законодательстве нашей страны
подобные положения находят закрепление в
отраслевых, комплексных или специальных
нормативные правовых актах различного уровня и
происхождения. Ключевое положение среди них
занимает Конституция РФ 1993 г.
Применительно к МЧП значение Основного закона РФ
состоит прежде всего в том, что, закрепляя
основы государственного и общественного строя
России, Конституция определяет содержание
категории "публичный порядок государства" и
устанавливает тем самым общие пределы действия
иностранных законов и подзаконных актов на
территории нашей страны того, некоторый
конституционные нормы призваны непосредственно
peгулировать отношения типа МИН. Речь в данном
случае идет, например, о ч. 3 ст. 62
Конституции, посвященной определению статуса
иностранных граждан, или о ст. 8, 67, 75, 79,
регламентирующих правовые основы осуществления
инвестиционной и внешнеэкономической деятельное
Во внутреннем праве России существует
значительное количество нормативных актов,
содержащих коллизионные нормы международного
частного права. Важнейшими среди них являются
Гражданский Кодекс РФ (части которого
соответственно были приняты в 1994, 1996 и 2001
г.)
Значительное количество коллизионных норм
содержится также в Семейном кодексе РФ от 29
декабря 1995 г.; в разделе VII "Применение
семейного законодательства “| семейным
отношениям с участием иностранных граждан и лиц
без гражданства", а также в Основах
законодательства РФ о нотариате от 11 февраля
1993 г. в главе ХХI "Применение нотариусом норм
иностранного права. Международные договоры".
В соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 2 части первой ГК
РФ 1994 г. к отношениям с участием иностранных
граждан, лиц без гражданства и иностранных
юридических лиц, если иное не предусмотрено
федеральным законом, применяются правила,
установленные гражданским законодательством
Российской Федерации.
2.2. Международные договоры
Международные договоры представляют собой
соглашения между государствами и другими
субъектами международного права, разрабатываемые
на основе согласования их волеизъявлений в целях
единообразного регулирования определенных
разновидностей общественных отношений.
В современном мире нормативно-правовое
регулирование взаимоотношений субъектов
различной государственной принадлежности уже не
может осуществляться исключительно посредством
национального законодательства отдельных стран в
силу его разрозненности и противоречивости. Все
более важное значение в этом процессе придается
международным договорам, содержащим нормативные
предписания унифицированного характера,
специфика подобных соглашений состоит прежде
всего в том, что, будучи результатом
согласования волеизъявлений властных образований
— государств, они, как правило, содержат правила
поведения, которые напрямую адресуются
участникам международных немежгосударственных
невластных отношений (например, физическим или
юридическим лицам). Поэтому многие
международно-правовые источники МЧП способны,
наряду с актами внутригосударственного права,
выступать в качестве непосредственных источников
юридических прав и обязанностей субъектов
конкретных правоотношений.
Характерной особенностью процесса современного
международного правотворчества является
тенденция расширения участия в нем международных
межправительственных организаций (ММПО).
Одной из старейших международных организаций,
занимающихся разработкой проектов соглашений в
области международного частного права, является
Гаагская конференция по международному частному
праву (ГКМЧП). Ее первая сессия была проведена в
1893 г. в Гааге по инициативе правительства
Нидерландов. Многие годы эта организация не
имела постоянной основы функционирования и
созывалась от случая к случаю по предложению
различных государств.
За период с 1951 по 1996 год в рамках ГКМЧП,
таким образом, было принято 32 международных
договора.
Значительную работу в области
международно-правовой кодификации МЧП проводит
также Международный институт унификации частного
права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. В
его работе принимают участие более 50 государств
мира, включая Россию. Целями Института являются
изучение путей гармонизации и согласования
частного права групп государств или отдельных
стран, разработка его единообразных норм.
Одной из целей деятельности другого
международного институционного органа — Комиссии
ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) —
является разработка проектов международных
конвенций и типовых законов в области права
международной торговли, коммерческого' арбитража
и платежей, международных перевозок. К
настоящему времени этим органом было принято
несколько важнейших международно-правовых
документов в данной области. Комиссия была
учреждена на основе резолюции Генеральной
Ассамблеи ООН 2205 (XXI) от 17 декабря 1966 г.
Она состоит из 36 членов, которые избираются
Ассамблеей на шестилетний срок. Проекты
документов, разрабатываемых Комиссией,
принимаются либо на созываемых Генеральной
Ассамблеей ООН конференциях, либо
непосредственно на ее пленарных заседаниях.
Международные договоры, разрабатываемые
указанными выше, а также некоторыми другими
международными организациям, носят универсальный
характер и рассчитаны на широкое применение.
Однако серьезным препятствием на пути их
всеобщего признания и распространения продолжают
оставаться как значительные расхождения во
взглядах на доктрину и практику международного
частного права, существующие в странах
англосаксонской и континентальной правовых
систем, так и нежелание многих государств мира
отказываться от применения собственных
национально-правовых актов в пользу
унифицированных норм международных договоров.
В заключение этого вопроса несколько слов
следует сказать о двусторонних
международно-правовых документах, не являющихся
источниками МЧП, но оказывающих тем не менее
значительное влияние на отношения, составляющие
его предмет. В их числе особое место занимают
консульские конвенции и договоры об устранении
двойного налогообложения. Первые, в частности,
определяют полномочия консульских учреждений по
представлению своих физических и юридических
лиц, а также защите их прав и законных интересов
в официальных органах иностранного государства,
в том числе в связи с решением вопросов
гражданско-правового характера. Основной целью
вторых является упорядочение взаимоотношений
участников международных экономических связей с
налоговыми органами стран-участниц, сокращение
объема налоговых отчислений, а в некоторых
случаях полное освобождение от их уплаты
отдельных категорий физических или юридических
лиц. На сегодняшний день наша страна участвует в
более чем 30 договорах об устранении двойного
налогообложения, включая соглашения, подписанные
с Австрией, Бельгией, Великобританией, Венгрией,
Испанией, Индией, Италией, Канадой, Кореей,
Словенией, США, Францией, ФРГ, Чехией,
Швейцарией, Швецией, Югославией, Японией и
некоторыми другими государствами [3;28].
2.3. Судебные прецеденты
Прецедентное право представляет собой
совокупность норм, сформулированных в решениях
судебных органов.
На сегодняшний день прецедентное право получило
наибольшее распространение в странах, территории
которых входили в свое время в состав Британской
империи. В их числе следует назвать
Великобританию, США, Австралию, Новую Зеландию,
Канаду. В своей совокупности эти и некоторые
другие государства образуют сегодня группу стран
так называемой "англосаксонской системы права"
[1;77].
Исторически прецедентное право начало
развиваться как совокупность общего права
(common law) и права справедливости (law of
equity). Различие между этими категориями
впервые обозначилось около 600 лет назад в
средневековой Англии, где существовали две
основные разновидности судебных органов, каждой
из которых было свойственно свое специфическое
отношение к осуществлению правосудия. Если суды
права справедливости отличал гибкий и творческий
подход к оценке фактических обстоятельств дела,
то для судов общего права было характерно более
консервативное и традиционное отношение к
процедуре разрешения споров и вынесению решений.
Поэтому именно в судах права справедливости были
выработаны такие важные цивилистические
институты, не известные в то время общему праву,
как доверительная собственность (trust),
институт принуждения к исполнению договорного
обязательства в натуре (specific performance) и
другие.
Поэтому именно общее право сегодня фактически
составляет содержание того, что в доктрине
принято именовать правом судебных прецедентов,
или прецедентным правом.
Для правильного понимания существа прецедентного
права очень важно уяснить содержание трех
категорий, известных в странах англосаксонской
системы под латинскими терминами stare decisis,
ratio decidenti и dictum.
Stare decisis (дословно — придерживаться того,
что было решено) — принцип, в соответствии с
которым решение, вынесенное судебным органом,
является обязательным при последующем разрешении
аналогичного дела тем же самым судом или судом
соответствующей юрисдикции низшей инстанции.
Так, например, в США решение, принятое первичным
судом какого-либо штата, будет создавать нормы
права для будущих решений только данного суда, а
не для других судов аналогичной юрисдикции этого
или другого штата или апелляционных судов. В то
же время решения Верховного Суда США будут
являться обязательными для всех судебных органов
этой страны [1;155].
Органы, применяющие прецедентное право,
учитывают не все решение соответствующего суда,
а лишь ту его часть, где сформулированы
принципиальные правовые положения, на которых
основано само решение. Именно они обозначаются в
доктрине термином ratio decidenti. В свою
очередь dictum (или obiter dictum) — заявления,
ремарки, замечания, нашедшие отражение в решении
суда, но не создающие тем не менее его правовую
основу. Различие между указанными составляющими
судебного решения не всегда достаточно просто
установить. Поэтому вопрос о том, что есть в
данном конкретном решении ratio decidenti, а что
— dictum, определяет во многих случаях существо
юридического анализа ситуации и содержание
аргументов сторон в судебном заседании.
Суды стран общего права обладают большой
свободой в определении тех случаев, когда в
качестве регулятора тех или иных общественных
отношений может быть использован прецедент. Это
объясняется тем, что в реальной жизни
практически не существует дел, полностью
идентичных друг другу. Применение прецедента
возможно только в тех случаях, когда наиболее
важные фактические составляющие рассматриваемого
спора или ситуации не отличаются от
соответствующих обстоятельств дела, по которому
ранее уже было вынесено решение, обладающее
силой прецедента. Более того, указанные факты
должны играть ключевую роль в обосновании
принятия именно такого решения в прошлом.
Поэтому суды могут прийти к выводу о
невозможности использования прецедента, если
установят, что соответствующие дела отличаются
друг от друга по некоторым важным фактическим
обстоятельствам, даже если по внешним признакам
они будут казаться очень похожими друг на друга.
Здесь также важно отметить, что если суд придет
к выводу, что нормы определенного прецедента
устарели и не отвечают сложившимся реалиям
современного правового регулирования, то он
может пересмотреть их в своем решении, создав,
таким образом, новый прецедент [7;77].
Возможность осуществления судом нормотворческой
деятельности закреплена даже в некоторых
законодательных актах европейских государств.
Особую известность в этом смысле приобрела ст. 1
Швейцарского гражданского кодекса 1907 г. В ней
прямо признается наличие пробелов в
законодательстве и предоставляется судье право
восполнять их в необходимых случаях.
Значительную активность в оправдании широкого
судебного правотворчества проявляют также
германские юристы. Из толкования ст. 20
Конституции ФРГ, гласящей, что "правосудие
связано законом и правом", они выводят
принципиальную возможность для суда
формулировать нормы, не содержащиеся в законе.
Подобная позиция получила распространение и в
таких, в частности, государствах, как
Португалия, Япония, Мексика, Испания [3;29].
2.4. Правовые обычаи и обыкновения как
регуляторы отношений в области международного
частного права
Одним из источников современного международного
частного права является правовой обычай. Он
представляет собой сложившееся на практике
правило поведения, за которым компетентными
государственными органами признается юридически
обязательный характер. К числу основных
признаков, которым должна соответствовать
практика, составляющая содержание обычая, обычно
относят: продолжительность ее существования,
постоянность и однородность соблюдения,
определенность, не противоречие публичному
порядку.
Нормативные положения международно-правовых и
национальных обычаев будут являться
обязательными для субъектов правоотношений
только в том случае, если они в какой-либо форме
признаны соответствующим государством. Такое
санкционирование применения практики в качестве
юридически обязательного правила поведения,
которое в доктрине обозначается термином opinio
juris, является необходимым условием
возникновения и существования самого обычая
Формой внешнего выражения opinio juris может, в
частности, служить признание неписаных правил
поведения в качестве обычных норм права в
решениях судов или официальных заявлениях
(коммюнике, декларациях, меморандумах и др.)
государственных органов и их должностных лиц
[8;23-24].
Помимо обычаев, имеющих нормативно-правовой
характер и применяющихся так же, как и любая
другая норма права, в доктрине и практике
выделяются еще так называемые обыкновения
(торговые обычаи или обычаи делового оборота),
играющие особенно большую роль при регулировании
отношений сторон по торговым сделкам. Пункт 1
ст. 5 ГК России определяет обычаи делового
оборота как "сложившееся и широко применяемое в
какой-либо области предпринимательской
деятельности правило поведения, не
предусмотренное законодательством, независимо от
того, зафиксировано ли оно в каком-либо
документе". Как указывается в п. 3 ст. 28 Закона
РФ о международном коммерческом арбитраже 1993
г., "во всех случаях третейский суд принимает
решения в соответствии с условиями договора и с
учетом торговых обычаев, применимых к данной
сделке".
Таким образом, подобно обычаям, обыкновения —
это правила поведения, сложившиеся в
определенной области предпринимательской
деятельности на основе постоянного и
единообразного их применения. В то же время, в
отличие от обычаев, они не являются источником
права и применяются только при условии, что эти
правила известны сторонам и нашли отражение в
договоре в виде прямой или подразумеваемой
отсылки к ним.
В настоящее время по сравнению с другими
источниками права обычаи делового оборота и
торговые обычаи играют вспомогательную роль и
применяются в большинстве своем в тех случаях,
когда в национальном законе или международном
договоре вообще отсутствует соответствующее
предписание или оно недостаточно полно.
Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что
использование обыкновения в качестве
нормативного регулятора международных
немежгосударственных невластных отношений
возможно в случаях, когда: 1) это вытекает из
договора, заключенного сторонами; 2) к нему
отсылает норма национального законодательства
какого-либо государства; 3) его применение
основывается на положениях международного
договора, регулирующего взаимоотношения сторон
[6;100].
Отграничение правовых обычаев от обыкновений не
всегда просто осуществить, тем более что
обыкновения в ходе их применения зачастую
перерастают в обычаи. Кроме того, в праве каждой
страны существует свой специфический подход как
к определению обычая в качестве правовой нормы,
так и к вопросу о границе между обычаем и
обыкновением. Достаточно сказать, например, что
в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, а
во Франции и Германии квалифицируются как
международный торговый обычай. В свою очередь,
Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г.
установлено, что при заключении субъектами
предпринимательской деятельности Украины
договоров, в том числе внешнеэкономических
контрактов, предметом которых являются товары
(работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.
Огромное значение в современном международном
деловом обороте имеют типовые договоры, или так
называемые формуляры. Их условия заранее
вырабатываются крупной компанией или
производственным объединением, которое
господствует на рынке соответствующего товара
или услуги, и предлагаются иностранному
контрагенту для подписания. При этом последний
довольно часто не имеет возможности ни изменять,
ни даже обсуждать предлагаемые условия. Такая
ситуация наиболее типична в тех сферах, где
существует фактическая или юридическая монополия
крупных транснациональных корпораций.
В современном гражданском праве западных стран
прослеживается тенденция придания типовым
договорам нормативного значения. Поэтому, хотя
формуляры строго юридически и не являются
источниками права, но по существу в некоторых
отношениях, в которых участвуют соответствующие
организации, они заменяют нормы действующего
законодательства, а их положениям придается сила
норм торговых обычаев или обычаев делового
оборота [2;90].
Заключение
Выделение отраслей международного права
обусловлено прежде всего заинтересованностью
международного сообщества государств в более
эффективном правовом регулировании
соответствующего комплекса международных
отношений, а также появлением больших групп
однородных правовых норм, которые объективно
связаны между собой общностью объекта
регулирования.
Процесс, способы и формы создания норм
международного права отличаются от создания норм
внутреннего права.
В международных отношениях нет каких-либо
законодательных органов, которые могли бы
принимать правовые нормы без участия самих
субъектов системы международного права.
Международно-правовые нормы создаются самими
субъектами международного права.
Единственным способом создания
международно-правовых норм является соглашение
субъектов международного права. Только субъекты
международного права придают тем или иным
правилам своего поведения качество юридической
обязательности.
Поскольку в международных отношениях нет
каких-либо надгосударственных органов
принуждения, соблюдение и исполнение
международно-правовых норм в основном
осуществляется субъектами этой системы права на
добровольной основе.
Соглашение субъектов международного права
относительно международно-правовых норм может
быть явно выраженным или молчаливым. В первом
случае они носят наименование договорных норм, а
во втором — норм обычного права (обычаев).
Список литературы
1. Богуславский М.М.
Международное частное право: Учебник. М.:
ЮНИТИ-ДАНА, 1998.
2. Злотник П.П. Международное
право. М.: Издательство «НОРМА», 2002.
3. Международное право / Под
ред. И.Д. Курашева. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001.
4. Международное право: Учебник
/ Под ред. З.Я. Холоя. М.: Юридическая
литература, 2004.
5. Международное частное право
/ Под ред. РД. Козлова. М.: Юнити, 2004.
6. Яновая С.И. Международное
право в вопросах и ответах. М.: Юристъ, 2005.
7. Международные отношения:
Учебник / Под ред. К.А. Бекяшева М.: изд.
«Проспект» 2004.
8. Международные отношения /
Под ред. И.Ю. Юрова. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001.
9. Роготкин Е.П. Международное
право. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005.
10. Богуславский М.М. Международное
частное право: Учебник. М.: Просвещение, 1989.
11. Международное частное право.
Сборник документов. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2006.
|
